女工“三期”会有哪些法律问题

本期提示：

    能不能解除“三期”内女工的劳动合同？企业如何处理未婚先孕女工？是否可以任意调动“三期”内女工的工作、假期待遇如何安排？等等。如何处理好女工管理过程中的这些问题，尽可能少地避免劳动争议，获得双赢结果，是企业HR日常管理中必须谨慎对待的问题。


    特邀佳宾：

    著名劳动法专家，劳动法苑laodongfa.com北京律师团、江三角律师事务所北京事业部主任贾富春律师；北京普析通用仪器有限责任公司研发人力资源主管郑敏慧女士；《计算机世界》人力资源部副主任张煜茵女士、员工关系培训经理雷艳红女士；北京用友华表软件技术有限公司人行部经理丁文纯女士；现代设备有限公司人事行政部经理安卫华女士、人事行政部主管周茜女士。

能否解除“三期”内女工的劳动合同

    [案例1]

    因与1家国外公司合作共同开发国内外市场，甲公司急需招聘1名翻译人员。招聘员工时，甲公司明确告知应聘人员，必须如实告知受教育背景、工作经历和身体状况等。如果员工故意隐瞒上述情形，将影响是否被录用，即不符合录用条件，企业可以解除劳动合同。

    王某已被公司被正式录取，但此时王某发现已怀孕1个月。为了得到该份工作，王某隐瞒了怀孕事实并于2006年6月份与公司签订了劳动合同，期限3年，试用期3个月。

    试用期快到期的时候，公司发现王某怀孕。因该工作是领导的陪同翻译，需要经常出差，王某已不能胜任工作。企业便以王某试用期不符合录用条件为由解除了与王某的劳动合同。

    企业的做法是否正确？

    郑敏慧：企业适用的是《劳动法》第25条的规定，员工在试用期被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。从表面上看，王某确实是在试用期，也确实不符合公司预先告知的录用条件，但王某隐瞒怀孕事实是否属于隐瞒 “身体状况”？是否足以影响企业录用王某？我想很难认定。因此，企业根据《劳动法》第25条解除与王某的劳动合同有些不合理。

    张煜茵：考虑到害怕失去工作的心情，王某没有如实告知怀孕情况是可以理解的，但是，王某怀孕也确实影响了公司的工作。从双方的角度考虑，企业可以与王某协商调整工作岗位。至于解除劳动合同，我认为企业这样做是欠妥的。

    雷艳红：我认为企业不能解除与王某的劳动合同。虽然企业规定了员工应当如实告知的情形并已有明确的上述约定，但怀孕是否是员工应当告知的情况需要具体分析，比如应该考虑员工的工作岗位和工作内容。我认为怀孕是私事，一般情况下并不足以形成企业解除劳动合同的理由。本案中，王某怀孕并不足以影响完成本职工作，因此企业的做法是不合法的。

    丁文纯：雷经理的分析有道理。我认为必须考虑两个事实。首先，在企业有相关规定的情况下，王某仍然隐瞒了怀孕事实；其次，王某怀孕确实也给企业带来了不便。王某的身体状况对企业、对自己或多或少都有一定的影响，但从人性化的角度分析，我认为张主任的建议是更好的选择，即企业与王某协商适当调整工作岗位。

    周茜：我认为企业不能解除与王某的劳动合同。现在一部分企业确实有员工应聘必须如实告知包括是否怀孕在内的身体状况的规定，但需要考虑这样的规定是否有效。企业如此规定有把怀孕作为用工标准的嫌疑。我同意雷经理的观点。怀孕是员工的私事，如果员工怀孕没有导致不能工作或者不能胜任工作，企业不应该干涉太多。

    安卫华：我们企业是有入职体检的，但我们通常只对员工进行基本检查，一般不涉及员工是否怀孕的问题。实际操作中，如果员工因为怀孕导致不能胜任工作，我更倾向与员工协商适当调整工作岗位。因此，我认为案例中企业的做法有两个地方欠妥，一是把王某没有告知怀孕视为不符合录用条件；二是没有与王某协商即解除劳动合同。

    贾富春：大家的分析都有道理。从法律的角度看，我们必须要解决两个问题。一是女员工怀孕期间权利的保护问题。在劳动关系建立前，企业不录用怀孕的应聘人员，法律是不评价的。但在建立劳动关系后，发现员工怀孕或者发生案例中应聘前没有如实告知怀孕事实，企业以此为由解除劳动合同，法律是不允许的。二是企业和员工之间的知情权问题。招聘员工时，企业和员工互负如实告知的义务，这是法定的，但需要界定告知的内容。企业和员工有义务告知的内容必须与建立劳动关系有关或与以后履行劳动义务有关。像本案例中，企业要求王某如实告知身体状况是可以的，但是包括怀孕在内则不合理，因为作为翻译人员，王某怀孕与履行本职工作并无必然的不合适。比如说航空公司对飞行员的视力有一定要求，如果员工故意隐瞒视力问题，企业以不符合录用条件在试用期解除劳动合同是毫无疑义的。

    这个案例告诉我们，虽然可以根据《劳动法》第25条解除“三期”女工的劳动合同，但是企业在适用这一条件时，在承担自己的举证责任的同时，也应该考虑企业制度设计的合法性和合理性，不可滥用。

可否调动“三期”内女工的工作岗位

    [案例2]

    女工李某为某科技公司软件设计员，工资8000元/月。后李某发现自己怀孕，为了避免辐射对婴儿造成损害，便申请调换工作岗位。因没有其他合适的岗位，公司便安排李某赋闲在家，每月支付北京市最低工资标准640元/月。李某认为公司损害了自己的合法权益。

    公司这样做是否合法？

    郑敏慧：这涉及到“三期”女工的调岗调薪问题。如果公司的规章制度对此有明确规定，又向李某公示或者告知，还是可以的，可以视为双方协商一致变更岗位。如果公司没有这样的规定，这种大幅度调整是不合适的。

    张煜茵：案例中的几个信息需要我们重视。（1）李某“申请调换工作岗位”，（2）“公司没有其他合适的岗位”，（3）李某“赋闲在家”，（4）公司支付北京市最低工资标准，所以我认为企业这样做有一定的道理。但企业应该考虑李某之所以申请调换岗位，是因为怀孕而提出的，并不是不胜任工作或者其他什么原因，也不是自己不愿意干工作，而是公司没有适当的岗位。考虑到这些情况，企业在调整工作岗位或者工资水平时，适当照顾李某，比如给病假、支付病假工资，应该会更好一些。

    雷艳红：公司的做法是合法的，双方协商是可以调岗的。实际中，调整怀孕女工的岗位是难免的，关键在于坚持变更工作岗位需要双方协商一致原则。我们可以在公司规章制度中详细规定这些情况，如遇到某情况该怎么办？遇到另一种情况该怎么办？这样既可以增加公司人力资源管理的规范性、可操作性，又让员工对自己的行为有可预见性。这样可以尽可能避免发生纠纷。

    丁文纯：双方协商确实是可以调岗的。这个案件要从两步分析：第一，李某申请调换工作岗位，公司安排其赋闲在家，她并没有同意，是否可以说是协商一致，这是存在问题的；第二，怎么才算公司与员工协商一致？我觉得郑女士提到的方法比较可取。公司规章制度对此有明确规定，且又向员工公示或征得员工的同意，如果公司把这些做好了就没有问题了。

    周茜：我认为这个案件的逻辑很清楚，企业这样做也是合法的。但我对 “公司没有其他合适岗位”就可以安排员工赋闲在家、按最低工资标准支付工资还是有疑虑的。现在办公几乎没有不用电脑的，或多或少都有辐射，这对怀孕女工很容易形成“公司没有其他合适岗位”的情况。如果因此允许公司安排怀孕女工赋闲在家，仅支付640元/月，对保护像李某这样的女工是不利的。

    安卫华：我认为企业这样做还是有道理的，毕竟是李某自己申请，而且“企业没有其他合适的岗位”，但我赞成张主任提到的企业应该考虑李某的特殊情况。同时我认为，李某的产假待遇不能少。在李某产假期间，公司应该按照李某的原工资标准发放工资，并且在产假结束后应该恢复李某的岗位。如果不能恢复，也应与李某协商一致再适当调整工作。

    贾富春：本案例实际涉及到“三期”女工的调岗，即劳动合同变更问题。从法律角度分析，企业只能在3种情况下变更劳动者的岗位，（1）调整岗位前与劳动者协商一致，（2）根据《劳动法》第26条第（二）项的规定，在劳动者不能胜任工作时调整工作岗位，（3）在签订劳动合同时与劳动者协商一致。

    用第二种和第三种方法调整岗位时，对企业制定规章制度的可预见性、具体化提出了较高的要求。主要要求具备3个内容：企业在什么情况下可以变更劳动者的工作岗位、调整到何工作岗位、岗位职责是什么。就本案来说，如果企业的规章制度对调岗有明确规定，企业的做法是合法的，但在调整的时候，企业还应该把握调整李某岗位的合理度。在案例中，有两个事实，一是李某怀孕，一是电脑对胎儿有辐射（李某本人也认可），还有一个是需要企业证明的，即企业没有其他岗位或者更合适的岗位。

    最后，我想强调一下安经理的观点，企业有义务提供李某该享受的产假待遇。如果双方没有特别约定，产假满后，李某有权申请回原岗位。

如何处理违反计划生育政策的女工

    [案例3] 

    女工张某未婚先孕。企业对该女工是否享受“三期”待遇产生了疑问：1. 张某未婚先孕，企业能否根据《劳动法》第26条的规定，非过错解除劳动合同？2.如果张某在产前登记结婚，是否可以要求产假并享受产假待遇？3.如果张某坚持做单亲母亲，“三期”待遇如何解决？如果张某系二胎生育，企业如何解决才不违法？

    企业的底线在哪里？

    郑敏慧：张某未婚先孕，企业可以依据《劳动法》第26条的规定解除劳动合同，但如果随后张某办理了结婚手续，具备了合法生育的权利，企业则不能在张某无过失的情况下解除劳动合同，张某也应当享受法律规定的“三期”待遇。

    张煜茵：从企业人性化管理的角度考虑，企业不应该解除怀孕期员工的劳动合同。但对产假待遇问题，我很赞成郑女士的观点，如果张某生育不符合计划生育政策，不能享受法律规定的“三期”待遇。

    雷艳红：《劳动法》规定，企业不得在员工无过失的情况下解除“三期”内员工的劳动合同，但“三期”内员工，究竟是指取得合法生育权的员工，还是像张某一样未婚先孕或者违法生育二胎，《劳动法》并没有区分。因此，从保护劳动者合法权益的角度衡量，企业不能解除与张某的劳动合同。

    丁文纯：我仅就单亲母亲是否享受产假待遇问题加以讨论。单亲母亲应该分两类，一类是非婚生育的单亲母亲，另一类是婚生子女但在怀孕期间或生育后离婚的单亲母亲。对第一类单身母亲，我认为她不具有合法的生育权，因此她不应该享受相应的产假待遇。对第二类单身母亲，只要生育符合计划生育政策，应该享受法律规定的“三期”待遇。

    周茜：我认为无论婚生子女还是非婚生子女，都应该享受相同的权利。对“三期”内的员工来说，由于怀孕、生产和哺乳必然导致身体状况降低，需要通过必要的休整恢复身体机能，因此，企业应当批准“三期”内员工的假期。至于是否带薪或享受相应的产假待遇，应根据是否具有合法的生育权利而区别对待。

    安卫华：企业在管理女员工时应当充分考虑其特殊性，既要考虑到计划生育工作的社会效应，又要考虑女员工权益保障问题。如何调和两者之间的矛盾是企业人力资源工作的难点。在具体工作中，企业应该有严格的规章制度，又要有人性化的操作措施。兼顾社会效益与个人利益的平衡统一，应该是企业的底线。

    贾富春：从这个案例折射的问题看，我们应该搞清楚两个问题。一个是对“三期”员工保护的法律底线是什么？从《劳动法》的立法原则看，它保护企业和劳动者的合法权益，这中间当然包括员工的合法生育权及相关的派生权利。由于我国实行计划生育政策，任何公民的生育行为都必须符合计划生育政策的规定，因此，所有非婚生育和违反计划生育的超生行为都是不合法的，不能与合法的生育者享受相同的待遇；另一个问题是应当把孕期检查假、产假、哺乳假与这些假期的待遇区别对待，虽然非婚生育和超生行为是不合法的，但胎儿或婴幼儿是无辜的，他们的权益应当得到保障。另外，从保障女员工身体健康的角度考虑，企业应当允许女员工休产前检查假、产假、哺乳假。至于这些假期是否为带薪假期或者享受其他法律规定的待遇，应当按照是否为合法生育而区别对待。

编辑：（叶子）