“按惯例办事”也可能违法

人才市场又迎来了“金九银十”的招聘旺季，人才、企业供需两旺。当企业暗自高兴招聘到紧缺的人才，并与劳动者建立劳动关系时，企业及劳动者是否关注到劳动合同中对“试用期”的约定是否合法呢？

    近日，记者在一个劳动争议企业研讨会上获悉，由于企业对员工在试用期内的表现不满意，在试用期期间解聘员工的情况经常发生，然而，由于劳动合同中约定的“试用期”不合理，试用期解聘员工造成违法的行为目前在企业里普遍存在。这次研讨会上，有关专家列举了典型案例，并指出“令人遗憾的是，企业的领导并不知道这些按‘惯例’解聘员工的做法都属于违法行为”。

    案例回放：

    叶小姐拿起法律武器维权

    叶小姐2005年3月23日应聘进入某化妆品公司，担任该公司销售部业务经理。劳动合同约定月基本工资为5000元，双方签订的劳动合同期限为一年，试用期三个月。

    同年4月22日，公司人力资源部口头通知叶小姐，由于其工作表现未能达到公司要求，所以公司决定从即日起解除劳动关系。对于人力资源部的通知，叶小姐认为不符合事实，因此未予理会，并于4月25日（4月23日、24日为双休日）继续照常上班。4月26日，叶小姐收到公司出具的书面解除劳动合同通知书，该通知书明确指出，由于叶小姐工作表现达不到公司要求，属于试用不合格，公司决定即日起解除叶小姐的劳动合同，落款日期为2005年4月22日。

    叶小姐不满公司的决定，向公司提出经济补偿的要求。公司认为其属于试用期解聘，不应支付任何形式的经济补偿金，所以拒绝了其要求，但同意支付叶小姐3月23日至4月22日工资5000元。

    叶小姐未领取工资，并于6月15日提起劳动仲裁，要求企业支付：未提前30天通知的代通知金5000元；提前解除劳动合同经济补偿金5000元；3月至4月工资5478元及额外经济补偿金1370元，共计16848元。     

    法院裁决：

    企业违法，叶小姐维权成功

    劳动争议仲裁委员会受理该案后，裁定叶小姐实际离开公司的时间为2005年4月26日，企业应支付工资到该日期，并支付解除劳动合同的经济补偿金。

    对于劳动仲裁的裁决，企业不服，向法院提出诉讼。

    法院经审理认为，尽管该公司2005年4月22日已通知叶小姐解除劳动关系，并有落款为4月22日的通知书及人力资源部同事证言为证据，但却没有提供将通知书送达或者曾向叶小姐出示的证据，证人证言也缺乏相应证据予以证明；并且企业与劳动者签订一年期的劳动合同，试用期不应该是三个月，企业在4月26日通知劳动者，已经违反国家试用期的有关规定。

    对于叶小姐未领取工资的事实，企业也无法证明已经通知叶小姐领取而其本人拒绝领取。为此，法院维持仲裁委员会的仲裁决定，判决该企业需支付叶小姐16848元。

    律师观点：

    小案件折射企业法律盲点

    劳动争议处理专家，中国劳动在线首席顾问丁乐文律师指出，这个劳动争议案例是目前企业里现实存在，但企业领导还没有了解到的普遍违法行为。这个案件牵扯出了试用期违法，送达程序违法。企业领导认为是理所当然的惯例（包括大多数劳动者都认为理所当然的惯例），“但这些在法律上都有明确的规定”。

    案件焦点集中在两个方面

    本案的焦点在于两个方面：一是劳动合同中约定的试用期是否合法及解除理由是否成立；二是劳动者被解除劳动关系的具体日期如何确定。

    首先看劳动合同中约定试用期的问题及解除理由是否成立。该企业与叶小姐签订了一年期的劳动合同，试用期却约定三个月。这是目前企业中普遍存在的所谓惯例，但明显违反了劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中第三条的规定：“劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日”。

    而《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款规定：在试用期间被证明不符合录用条件的，企业才可以解除劳动合同并且不用支付经济补偿金。而此案中，企业只是简单提出叶小姐表现不符合公司要求，并没有提供公司的考核标准、考核的过程及结果记录，企业败诉也就不足为奇。

    再者是通知的具体日期。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。企业提供了一份书面证据证明解除劳动关系，虽然该证据的落款日期是2005年4月22日，但这个日期并没有其他证据证明是叶小姐签收或被通知日期，证据缺乏证明力。

    企业缺乏获取书面证据意识

    丁律师强调，很多企业在处理员工问题的时候没有获取必要书面证据的意识，从而造成在劳动争议中非常被动的局面，同时也伤害了劳动者的权利。他提醒企业及劳动者，在2006年10月1日将施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中，国家明确了用人单位有书面通知劳动者的义务，同时劳动者也要知道主张权益的时效约束。（完）